Vol. 372 郭春镇：法律直觉与社科法教义学 | 法感

法律直觉与社科法教义学

郭春镇，厦门大学法学院教授

原文发表于《人大法律评论》2015年第2期

为便于阅读略去本文脚注

感谢郭春镇老师授权“法律思想”推送本文

摘要

直觉在司法决策中具有重要的作用。它既包括不经推理而形成的即时性判断，也包括卡伊曼等人提出的启发式决策方式，是一种适应性意识。通过直觉，可以将法教义学和社科法学这两种针锋相对的观点进行一定程度的对接，并形成兼容此二者的法律观。社科法教义学不仅是一种现象，也可以成为一个规范性命题，使判决在合法律性的框架内具有更高的合理性与可接受性。

关键词

法律直觉；合法律性；合理性；社科法教义学

一、引言

在日常生活中，有很多时候，人们可能会迅速地对某一事物做出精准的判断，但在做出判断的同时，完全没有意识到自己是经过了思考。比如，在《福尔摩斯探案全集》中，就有这样一个关于直觉的故事。有一位体格魁伟、衣着朴素的人，手里拿着一个蓝色大信封，正在街那边慢慢地走着，焦急地寻找着门牌号码。华生看到之后说：“不知道这个人在找什么。”福尔摩斯说：“你是说那个退伍的海军陆战队的军营吗？”这让华生不解，认为福尔摩斯是在吹牛，否则不可能随口就说出此人是海军军官。但福尔摩斯脱口而出的直觉判断并非毫无根据，甚至充满了缜密的思考和推理过程。他说：“我隔着一条街就看见这个人手背上刺着一只蓝色大锚，这是海员的特征。况且他的举止又颇有军人品概，留着军人式的络腮胡子；因此，我们就可以说，他是个海军陆战队员。他的态度有些自高自大，而且带有一些发号施令的神气。你一定也看到他那副昂首挥杖的姿态了吧。从他的外表上看来，他又是一个既稳健而又庄重的中年人——所以根据这些情况，我就相信他当过军曹。”对于这种直觉判断，卡伊曼和特沃斯基将其称为启发式判断（heuristic）。
　　司法裁判也是一个决策的过程。在这一过程中，仅仅从外观来看，似乎这是一个将现实与规范进行对接，把事实涵摄进入规范，在规范与现实之间进行多频次类似阻尼波动的“眼光往返流转”之后形成的结论。因此，裁判达成的过程或在裁判中进行决策的过程，看起来充满了理性推理和反思性思考。也正是如此，才有了法教义学或形式主义的法律观，即强调法律适用或司法裁判的过程就是大前提——小前提——结论这一形式逻辑适用的过程。作为规范的法律，是裁判的起点、终点和根本。与之相反，也有一种现实主义的法律观，这种观点强调：法教义学或法律形式主义看起来很美，而真实世界并非如此。一个案件的裁判，往往要受到规范之外诸多因素的影响，包括但不限于社会现实、经济生活、当事人的具体情况和法官的偏好等，将这种观点推导到极致，就是所谓法官吃的早餐味道如何都可能影响到案件的具体裁判。在这种理论中，法官的直觉也有非常重要的地位，当然，这种直觉，有人称之为法官的“法感”或“法权感”，它是一种跟法律相关或由于长期浸淫于法律或法学知识而生的“感觉”，跟法官的偏好和生活经历相关，耶林甚至将这种感觉描述为法律的“影子”，这一影子是和法律及法律的实施不可分割的，就像一个物体的影子和它不可分割一样。在我国，也有学者倡导法官在实践中应尊重这种法感进行裁判。
　　从学术立场来看，法律形式主义和法律现实主义是难以调和的。从实践来看，这两种理论在裁判中的应用却是并行不悖的。后文将详细介绍，有学者通过经验研究表明，在司法裁判中，法官经常会受到直觉的影响，有些情况下这些影响甚至很大。同时，法官们也更多运用演绎推理，借助三段论进行法律适用。也有很多时候，法官们则将直觉作为思考的起点，用法律形式主义所坚持的形式逻辑和反思性思考，对基于法感或直觉产生的初步判断进行评判和验证，并在综合衡量的基础上得出最终的结论。因此，他从所观察到的现实出发，将这一现象称为现实主义的形式主义（realistic formalism）。由于法教义学来自德文Rechtsdogmati或juristische Dogmatik, 英文中似乎并没有与之对应的专门术语，从功能比较的角度来看，与其最接近的术语应该是法律形式主义。从法教义学的视角看，法律文本是法学研究的起点与终点，法学所有的工作都必须基于文本进行，经由法律解释和法律论证回归到文本。而法律现实主义开始把心理学的一些知识运用到法学研究中去，可以算是社会科学与法学交叉研究的先驱性尝试，也可以被视为社科法学的一个亚种。因此，现实主义的形式主义这一看似直接对立但又彼此对接的术语，在当前中国法教义学与社科法学存在着重大理论分歧与争议的背景下，可以被“置换”为一个具有“中国特色”的术语——社科法教义学。社科法学与法教义学不仅学术立场不同、研究方法不同，甚至可以说其世界观都存在巨大的差异。社科法教义学这一术语的提出，不是想开宗立派，也不是想在法教义学与社科法学存在尖锐纷争的背景下哗众取宠、吸引眼球，而是想指出：即便存在着前述的种种不同，它们之间也存在着相关补充、相互衔接、甚至相互补充与补强的可能性。只要尊重法律的基本稳定性与由此而来的权威，就需要尊重法律条文本身——这至少在外观上是符合法教义学的要求的；只要想在自由裁量的空间内寻找一个更具可接受性的裁判，就需要或可能需要在遵守法律条文的基础上考虑各种法律之外的因素，运用法律之外的各种社会科学知识——这至少在裁判产生的过程中与社科法学的观点与立场是相符的。因此，本文把对直觉的讨论作为这一论题的起点。

[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版

二、司法中作为即时判断的直觉

人们在日常生活工作中经常要做出各种判断或决策。不管是生活中根据个人偏好而决定午饭吃什么食物，还是工作中根据事务的急迫程度而排列处理事情的顺序，都是在做出一种决断或决策。司法也是这样的一种决策活动，不管在法律程序性还是实体性问题上，这样的决策无处不在。比如，案件双方当事人的陈述方式和时间安排应如何理解和处理，如何运用不同的询问技巧来确定案件事实，案件事实确定之后在纷繁复杂且有时会彼此冲突的规范中如何选择合法且最合理的那一个，在判决时如何在颇具弹性的赔偿额度内决定最为合理的数额，在量刑区间内选择和决定最公正的刑期，等等。在这些决策过程中，尤其是在司法决策过程中，我们可能会更为关注和提倡决策者应深思熟虑，反复推敲和衡量，但往往忽略直觉在这一决策过程中的作用和影响。作为人类最重要的两种思维方式之一，直觉可能很多时候影响了人们的判断和决策，人们可能也有所体会和认知，但可能很少用学术的眼光审视和研究。
　　按照牛津英语词典上的说法，直觉是一种“不需要任何推理过程影响的、通过心灵（mind）对事物的即时性的理解”，用日常语句来说，就是不知道为什么就知道某件事或感觉就应该这么做，这是一种狭义的针对直觉的定义。可能绝大多数人们都同意通过直觉洞察力来感受和了解他人的思想或行为，但是人们并不清楚这样的直觉决定背后的具体的认知过程和学习过程，对于直觉反应所起到的作用也不甚清晰。有学者提出建议，认为接近这一问题的一个可能的方式是把认知科学的成果整合进来。研究人员首先要知道大脑在处理任务的时候哪个区域活动，然后探索直觉行为和脑区活动之间在现象学上存在的相关性。基于这种狭义的直觉概念，斯坦科维奇总结梳理两种思维系统，在他看来，系统1是直觉式的，系统2是分析式的。
　　（一）两种思维系统
　　斯坦科维奇在总结、整合了诸多认知科学家理论的基础上，把人类的思维方式分为两大类，他称其为系统1和系统2。
　　两系统特征的主要区别在于，系统1的特征是自动的，很大程度上是无意识的，相对而言对计算能力要求不高。这一系统有能力调整心理以读懂目标，并根据这些被调整的目标做出迅速的互动动作。系统2则包含分析性智力的各个过程，信息处理方面的理论家已经在传统意义上对此进行过研究，并试图解释智力背后的计算组成部分。从斯坦科维奇所列的长长的表格中，我们可以梳理和整合出学术视野中直觉的大体面貌：直觉是一种明显自发的、自我证明的认知方式。也就是说，“直觉是一种思考的过程。在这个过程中输入的信息大部分来自于储存于长时记忆当中的知识。这些信息被自动化的加工，不需要意识的参与，而这个过程输出的信息则是一种感觉，人们基于这种感觉来做出判断或者决策。”在这一定义中，直觉的核心特征是它在潜意识层面上的自动运行。“自动”意味着直觉是即时的、迅速的，以多线程并行处理的方式处理信息并据此做出判断和决策。这跟深思熟虑（deliberation）形成鲜明对比。深思熟虑更像是一种单线程处理方式，它按照先后顺序处理信息并据此做出判断和决策。有学者以品味葡萄酒为例来形容直觉的特点，在评判葡萄酒的质量时，有多重感觉器官参与了评价，品酒者在迅速整合了多重影响因素之后，对酒做出了整体性的评价，而不是逐一处理酸甜度、酒精度、各种芳香醇的百分比等因素，再对这些因素进行不同的赋值最后得出一个经过平衡之后的分数。一言以蔽之，直觉被认为利用了一个人可以并行处理信息的能力来并行处理大量的信息。在决定或决策时，长期记忆为这一过程提供了主要的数据库。因此，决定和决策中的直觉依赖于大范围的知识，这些知识被很好地整合，并深深地根植于记忆中（well Consolidated and deeply ingrained in memory）。
　　（二）跨系统的广义直觉
　　在海宁（Henning）等人看来，卡伊曼和特沃斯基所提出的启发式（heuristics）决策法属于系统2，因而不是一种基于直觉的决策。海宁等人认为，启发式决策也是迅速做出决策的一种方式，形式上和直觉非常相似，但这种原则大多需要个人认真思考并整合大量信息，而由于能力限制，个人又不能深思熟虑地做到这一点，因此人们就有选择地从这些信息中筛选出重要的信息，并据此做出判断和决策。但从其对直觉所做的界定来看，启发式决策法和直觉式决策有很大的相似之处，因而本文也将其纳入直觉决策的范围中。首先，这两种方式都是迅速做出决定的方式，以至于启发式决策的反应时间并不比海宁等人所说的“自动”慢，甚至他们也没有区分反应速度要多快才能达到“自动”的程度，而且他们也承认两者之间具有“密切的关系”。其次，海宁等人认为启发式决策法是深思熟虑模式的捷径，或者说是系统2决策的极简版，而不是直觉策略。但是，他们并没有证明或详述这种极简版的深思熟虑是如何做出的。或者说，迅速地从诸多信息乃至海量信息中选取某一信息并形成决策的这一过程，为什么应该被视为一种深思熟虑的过程而不是一种自动的过程，是一种单向的线性过程而非多线并行处理的过程，对此海宁等人并没有给出答案。此外，即便他们认为两者有差别，他们还是强调了启发式策略和直觉在决定与决策研究中具有极为密切的联系。因此在无法详细和强有力区分海宁等人所说的启发式决策和直觉之时，基于论述的便利，本文将其作为直觉进行探讨。同时，有一种观点认为，自动的和深思熟虑的过程能够（在绝大多数时候确实）同时运行并因此结合起来形塑思想和行为。在现实中，纯粹基于直觉或纯粹基于深思熟虑而做出决定的理想中的案件是不存在的。
　　因此，本文把斯坦科维奇的系统1和卡依曼等人提出的启发式决策都视为直觉，其理由是它们都能迅速地做出判断与决策。就其速度而言，看不出二者有什么根本性的不同。

[德]鲁道夫·冯·耶林：《法权感的产生》，王洪亮译，商务印书馆2016年版

三、直觉在司法适用中的体现

在心理学家和认知科学家的眼里，直觉是一种适应性意识（Adaptive unconsciousness）。这种意识有些类似于大型计算机，它迅速和安静地处理我们所需要的大量数据，以使得人们作为人类能够存续。心理学家威尔逊（Timothy D. Wilson）认为：通过将大量的高级、复杂的思考转化为无意识，思想就能够以最有效率的方式运行。在他看来，思考类似于驾驶一架按照自动导航模式飞行的现代喷气式飞机，都可以在几乎不用或完全不用接受信息的情况下自动运行。适应性无意识在测度这个世界的时候运作非常完美，它在人们遇到危险的时候进行警告，它设定目标并以一种复杂和高效的方式获取目标。有心理学家和认知科学家从不同的方向测度直觉的作用，认为在面对需要迅速做出判断的情形时，都在运用直觉模式进行回应。有的测度直觉对于判断一位老师是否为一个好老师所起到的作用，所得出的结论令人惊讶：一名学生可以在通过观看两秒钟的录影带来确定老师是否受欢迎，而这跟听完了一学期的课之后的判断一致。该心理学家还通过研究表明，人们能够在四十秒的时间里通过观察他人的表情来判断出他想要表达的意思。有的心理学家研究直觉对于夫妻感情的影响，比如哥特曼（Gottman）能够迅速准确地判断出夫妻之间的感情状况乃至会不会离婚。他发现他自己能够通过将精力集中在他所说的四项基本要素上，来获得他需要知道的东西。这四项要素是：防御性、拒绝服从、批评和鄙视。实际上，在四要素里，最重要的是鄙视。也就是说，直觉可以通过在纷繁复杂的信息中寻找到最重要的信息，并基于这一信息做出判断。这种能力并非哥特曼教授独有的，通过训练，他发现很多人都能开发出这种能力。这些都体现了适应性无意识——也就是直觉——的力量。
　　尽管作为适应性无意识的直觉具有即时或瞬时判断的能力，而且已经有了诸多实验对此进行了证明，但毕竟司法裁判自身的性质决定了它自身的特殊性，作为判断主体的司法裁判者受制于自己的职业特点也未必适合进行经常性或大规模的调查与实验，因此对于法官在司法裁判中如何运用直觉，很难进行充分的经验研究。因此，本部分所讨论的法官的直觉判断不是在真实案件中对法官进行经验研究所得的结果，而是以问卷方式进行的研究。此外，即便是通过问卷调研，国内也尚无此类研究，一是法学中的经验研究或实验研究至少在当前并非学界的主流，而且作为一种高成本（需要花费大量人力物力财力）低收益（可以形成的文章可能并不多）的研究方式也缺乏吸引力；二是因为作为特定的职业群体，尤其在党委领导下的法院系统，对法官进行大规模经验研究或问卷调查需要得到法院领导和宣传部门的许可，这使得此类研究更加困难。所以本文在这部分所运用的材料，主要来自美国康奈尔大学法学院的拉克林斯基教授所做的研究，这部分内容主要来自其论文《法庭上的瞬间：法官如何判案》。2006年6月，佛罗里达州巡回法院在那波利斯召开年会，拉克林斯基等人借机对法官判断中的直觉问题进行了研究。有295名法官参加了问卷和实验，收回252份有效问卷。他的研究就是基于这些问卷进行的。
　　通过对问卷进行分析，拉克林斯基等人认为，直觉对法官的裁判会产生很大的影响。他借助了行为经济学的研究方法和理论工具，在对问卷和法官行为进行充分分析的基础上，认为直觉影响司法判决的主要情况有以下几种：锚定效应、代表性启发式偏差和后见之明。
　　（一）锚定效应
　　锚定效应是指在不确定情境下，判断与决策的结果或目标值向初始信息或初始值即“锚”的方向接近而产生估计偏差的现象。在不确定的状态下，当人们在估量数字的时候，一般会基于它们最先遇到的数值来进行估量。这个最先遇到的数值，就是所谓的“锚”。而这个“锚”，形成了他们后来估值过程的起点，并基于这个“锚”上下浮动进行调整。因此，这个“锚”对于人们所估量的数值大小的影响会很大，而这个数值本来不应该产生如此大的影响。
　　在拉克林斯基等人的实验中，实验设计人将参与实验的法官随机分为控制组和实验组，向他们讲述了一个虚拟的民事案例。原告三十一岁，男性，是一位教师，被告是一个大型包裹运送公司。被告的一个卡车司机侧面撞了原告。原告肋骨骨折，右臂严重受伤。他住院一周并需要休养六周，右臂的伤情严重到需要截肢。在控制组里的法官得到的信息是，原告的律师已经告诉他们原告“希望获得一大笔赔偿”。在锚定组里的法官得到的信息是原告的律师要求1000万美元的赔偿。实验人员问两组的法官他们会判应给被告多少。这个1000万的“锚”影响到了法官，控制组的法官判的数额平均值为80.8万，中位数是70万。而锚定组的法官们判的数值的平均数是221万，中位数是100万。
　　（二）代表性启发式偏差
　　代表性启发式偏差（Representativeness Heuristics）是指人们在做出判断的时候，总是倾向于将观察到的某种事物的模式与人们经验中所遇到的该类事物的代表性模式进行对比，然后根据这两种模式的相似程度而进行判断，而忽视诸如概率、样本大小等这些关键的、影响判断的因素，并最终导致偏差的产生，进而产生明显的决策错误。比如，人们倾向于忽视“基本概率”而对某事发生的频率做出判断。在研究中，研究人员问大学生一个人是否能够“高智力，同时缺乏创造性”，他“很需要秩序和清晰”，同时他的“书法很糟糕”，而他看起来“对他人缺乏同情心，并不喜欢跟他人互动”，这样的人是计算机专业的还是人文与教育专业的。尽管参与者知道学习人文和教育的研究生相当于计算机科学的三倍，他们还是倾向于说这个人是计算机专业的。
　　拉克林斯基所进行的实验中，测试法官用的是一个1863年发生在英国的波恩诉博德尔案（Byrne v. Boadle）。在该案中，原告从被告的货栈前走过，被一个从楼上滚下来的面粉桶砸伤。法院认为，如果没有某种过失，则面粉桶不会从楼中滚出，事实本身证明被告是有过失的。被告的雇员不确定桶是怎么变松滚出来的，但是他们都同意事故原因或者是由于桶没有被放好，或者是由于绳子有问题。政府安全调查员调查完仓库之后，认为：（1）当面粉桶是由于工人疏忽而没有绑牢的时候，有百分之九十的可能性会变松；（2）当桶被绑牢时候，变松的可能性是百分之一；（3）工人们由于疏忽而没有绑牢让桶滚出来的概率是千分之一。拉克林斯基等人设计的问题是：在这些情况下，由于工人的疏忽而造成原告被砸伤的可能性有多少。选项分别是0%～25%，26%～50%，51%～75%，76%～100%。绝大多数人基于自己的直觉做出判断，他们认为这个事故听起来像是一种疏忽的结果，因此直觉认为疏忽一定会引发事故。被试大部分把90%这一数字视为疏忽引发事故的可能性，而经过推导，被告存在疏忽的实际可能性是8.3%。绝大多数法官对这个问题的回答都是错误的，只有40%的法官回答正确，选择了第一项，也就是认为由于疏忽而产生损害结果的可能性很低。有约40%的法官是根据直觉进行选择的，他们选的是75%的可能性。
　　（三）后见之明
　　“后见之明”相当于俗语所说的“事后诸葛亮”，是指人们在得知某一事件的结果后，夸大原先对这一事件猜测的倾向，过高估计过去事件的发生的概率。这种偏见源自一种直觉感觉，即最终发生的结果必须是不可避免的。拉克林斯基所举的例子是这样的：1991年，一名囚犯在联邦地区法院对其所在州的刑事司法部门主管提起诉讼，认为监狱对他的医疗有疏忽行为，而这违反了法律。地方法院驳回了他的诉讼请求，理由是医疗疏忽行为并不违反该条款。地方法院进一步发现，原告知道自己的主张不具有可行性，因为他在几年前已经有过类似的主张，而且已经被法院驳回了。因此，地方法院判处原告以后需要得到首席法官的许可才有资格再提起诉讼。针对地区法院的判决，原告提起了上诉。每个法院都随机得到以下三个假设的结果中的一个：支持，撤销，较轻的处罚。较轻的处罚是指上诉法院判定，地方法院滥用了自由裁量权，发回重新做出一个对原告较轻的处罚。支持是指上诉法院支持地方法院执行的决定。撤销是指上诉法院发现地方法院滥用自由裁量权，撤销根据对原告的惩罚。
　　拉克林斯基等人问每一组的法官下列的问题：假设这三种结果是仅有的三种可能，基于该案的事实，如前所述，上诉法院最有可能发生哪一种判决？
　　法官们的反应受到他们所知的上诉判决结果的影响。在得到的信息是上诉法院发回要求更低惩罚结果的法官中，有38.6%的人认为他们会预料到这一结果。那些得到的判决结果是支持和撤销案件的法官们，则预料到较轻的处罚这一结果的比例分别是7.4%和20.4%。在那些被通知上诉法院的结果是支持地方法院判决的法官中，81.5%表明他们已经预料到这一结果，而那些被通知上诉法院结果是降低处罚或撤销处罚的法官们，则只有40.4%和27.8%的人认为应是支持这一结果。也就是说，当法官们知道结果后，他们在事后对各种可能结果的评价明显会受到影响。
　　通过对上述问卷进行分析，拉克林斯基等人认为，这些结果表明法官们在面对法律问题的时候，很依赖于他们的直觉。当他们在判决损害赔偿的时候，在基于统计学的证据来评估责任的时候，在预测上诉法院判决结果的时候，他们都倾向于做出直觉判断。他们还很容易受诸如荒唐的要求、无关的最大数值和生动的事实模式等干扰事项的影响。当然，在拉克林斯基的研究中，我们发现直觉对法官们的判断产生了很大的影响，直觉思考能够“以最少的时间、知识和计算”，让决策者“在真实环境中做出适应性选择”，就像有些国际象棋大师用直觉而非审慎思考来下棋，围棋选手在下棋时运用直觉判断棋型的“厚”与“薄”一样。但很难说这种直觉一定是准确、有积极作用，直觉还有可能带来令人不愿接受的影响，比如种族、性别或吸引力等，这也会影响司法制度。比如，绝大多数白人成年人更倾向于认为黑人比白人更暴力，绝大多数美国人会把女性和家庭生活而非职业生涯联系起来。这些联系看起来反应了一种自动的、直觉的判断，而积极的慎思则限制这样的偏见。

Plessner, Henning, Cornelia Betsch, and Tilmann Betsch, eds., Intuition in Judgment and Decision Making, New York: Psychology Press, 2011

四、“框架”理论下直觉的司法应用

在日常生活中，在法官的思维中，直觉对人们的判断与决策确实有着重大的影响。如前所述，这种影响确实有正面的，也有负面的。正面影响体现在通过多线程处理迅速直面问题本质，或从纷繁复杂的信息中迅速过滤出有价值信息并据此得出结论；负面影响体现在有受到案件当事人的种族、性别等因素影响的可能性。因此，直觉判断需要重视但也必须受到约束。约束直觉判断的重要方式就是在尊重它的基础上，让其能够经受慎思判断（前文所说的系统2）的检验。或许，这种观点会引发质疑：既然系统2可以作为衡量系统1的标准，而且在司法适用中，强调慎思无论在政治正确还是在得出结论的合法律性和合理性方面都具有无可争议的正当性，为何又主张在司法中尊重直觉判断呢？
　　对此，笔者认为，如果把直觉判断比喻为一位非常具有学术想象力和研究活力的年轻研究生，那么慎思判断就有些类似于对这一研究生的学术行为进行引导和约束的年长导师。有些事情，研究生的想法可能更具创新性和穿透力，他的奇思妙想可能会以出人意料的方式简洁有力地解决问题，但也有可能会误入歧途。而导师此时的作用就是让他的创造性得以发挥，同时在研究生面对歧路时能够有效指引。很多事情，不可能全部交由导师完成，因为毕竟导师的时间精力是有限的，就像如果生活中事事慎思会让人过得疲惫不堪一样。
　　此外，前已述及，直觉在产生和运作过程中，跟情感是密不可分的，在做出判断时，情感的参与往往是让判断结果更具有合理性与可接受性的重要原因，大法官布伦南（William J. Brennan, Jr.）就提出“规范的理性是为潜在的意识服务”，并把这种意识界定为“对一系列事实或论据的情感化直觉反应”，“这种反应速度会远超出三段论的思考”。对于一些涉及情感的法律价值判断，比如“公平”、“合理”、“良善”等话题，跟人们的经验息息相关，是仅仅依靠逻辑推理无法完全完成的任务，因此包容了情感的直觉判断更具有说服力和可接受性。
　　但是，直觉毕竟有其不易把握的特点，而且不同主体的直觉判断也千差万别，就像前文所说的有的专家能够准确地从夫妻关系的诸多信息中瞬间抓住“鄙视”这一核心信息并据此做出该夫妻是否会离婚的预判，但是即便是他的判断，也并非每一个都准确无误，都需要在后续的时间里进行检验。因此，直觉判断不可能在日常生活中“包打天下”，在司法裁判中更是如此，必须要接受慎思判断的检验与评判。或者说，在案件的裁判过程中，对于很多案件，直觉可以很好地应对或解决“合理性”问题，因为对案件形成第一印象并据此做出预判的时候，可能是最接近裁判者自己的内心情感，同时这种情感能和法律职业者的情感进行互通，增加这一判断在法律职业者群体中的可接受性，而这种可接受性，恰恰是对案件的裁判进行正当化的核心标准之一。
　　而另一个正当化的核心标准，就是裁判的合法律性问题，而这个标准则需要慎思思维，需要借助逻辑推理才能做出。换言之，在根据直觉做出预判之后，需要将这个预判纳入法律规范框架内，用既有的法律规范对其进行审视和评判，如果能获得规范支持，那么这就是一个既合法又合理的裁判，如果无法得到规范支持，虽然这种直觉判断可能有其心理基础，具有一定范围内的可接受性，但基于对法治秩序的尊重，需要让直觉服从于规范，让直觉思维受制于慎思思维。
　　换用法律方法的语言进行表达，个案的裁判，就是“在把一般规范（成文法）适用于具体的事实时，人们如何获得一个相应的个别规范（individual norm）（一个司法判决或是一个行政行为）的问题”。而这个个别规范，指的不仅仅是某一个法律条文，更是在整个法律体系内具有内在一致性的规范体系中寻找出来的符合该案裁判的规范。也就是说，在整个法律体系中，所有的规范不是水平排列的，而是具有层级的，有高级规范和低级规范之别。在这一等级序列中，下级规范来自上级规范的授权，上级规范限定了下级规范的解释域，因而构成了下级规范的“框架”，在下位法的意涵不清晰或存在多种解释可能性的情况下，只要不逾越出这一“框架”范围内，或者说下位规范的意义射程都在上位规范的意义射程之内，就都是合法的，都是可以适用的个别规范。那么在这个射程范围之内，就是直觉判断可以适用的空间，直觉有助于在“框架”范围内，以最快的速度获得一个最具有法律职业共同体可接受性的个别规范，从而让司法裁判的合理性与合法性形成有效的对接。当然，在涉及一些已经形成共识或广为关注的观点和话题时，诸如种族、性别等，即便在“框架”内，也可以让直觉接受慎思的检验，避免直觉可能产生的不合理影响。此时，在合法律性与合理性形成有效对接的同时，社科法学也在不经意间和法教义学握手言和。

初步的结论：经由直觉的社科法教义学

斯坦科维奇所说的系统1和系统2这两种各自代表直觉和慎思的思维方式，具有论述问题的便利。但在现实生活中，并不存在简单的非黑即白现象，在此二者之间存在大范围的灰色区域。与之类似，人们在作出判断或决策的时候，也不仅仅或者用系统1思考，或者用系统2思考，哪怕将系统1的范围扩展至包括了特沃斯基和卡伊曼所说的启发式思考（heuristic），也不能充分涵盖人们的思维方式。所以，海宁等人才强调在现实中，纯粹基于直觉或纯粹基于深思熟虑而做出决定的案件是不存在的。相应地，当在经验层面区分不同的思考策略时，一个人应该寻求确定两种不同的过程各自对决策的影响大小。不管是用系统1还是特沃斯基与卡伊曼的启发式思维来判断与决策，他们都是努力让事情在纷繁复杂的真实世界中进行简洁化，都是在“做减法”。对于这种“减法”的力量，获得诺贝尔奖的西蒙教授，可以称得上是直觉思维研究的教父级人物，他这样预料直觉的力量我首要的经验性观点是，在实际的复杂的选择情形中……我们当然不能排除这种可能性，即无意识是一种比有意识更好的决定。”
　　总之，在真实世界中，人们做出判断和决策的时候，往往是直觉和慎思两种思维并存和共同工作的。在司法裁判中，直觉可以让裁判者产生类似应激性反应的判断，或者能让裁判者从案件相关的大量信息中获取到核心的、对于裁判具有决定性的信息。由于这种直觉容纳了情感，因此，直觉判断可能更具有可接受性与合理性，因而更具有正当性。但是，必须要指出，司法裁判是一种需要有规范支持的判断，任何基于直觉所做出的判断，都需要能够接受慎思思维，也就是形式逻辑的检验，脱离了规范，直觉容易“神游天外”而不受约束，连基本的合法律性都无法保障。如果说，直觉判断是一种需要说服自己的判断，那么慎思判断是一种把直觉判断和分析性判断进行展示的判断。当然，此时直觉的展示，未必是“赤裸裸”的，裁判者也不需要告诉听众或当事人这种判断来自直觉、来自自己内心深处的反应，而是将这种直觉用形式逻辑和审慎思考的外表“包装”起来。也就是说，即便是极具合理性的直觉判断，这种“赤子之心”也需要个别规范这种“正装”来包裹。
　　因此，我们可能往往关注了“正装”，以为这就是判断或裁判的全部，甚至将其置于一种类似神坛的位置，这就是极端的法律形式主义，好像这个“正装”就是司法裁判的全部。而事实可能是，在“正装”里面，有直觉这一颗活跃和火热的“心”。当然，如果把“心”当作全部，把直觉或感情当作法律的全部，过分强调一颗不受约束的、自由的心，缺乏了制约和保护的它可能在损害自己的时候也产生巨大的负外部性。如果我们能够在面对司法裁判的时候平和地对待自己和他人，会发现真实世界中司法裁判既有其阐述性和表达性的一面，也有其规范性的一面，它们有机结合的后果，就是裁判在获得合法律性的同时，具有了更大的合理性并由此获得了更高的可接受性和正当性。所以，社科法教义学不仅是一种现象，也可以成为一个规范性命题，而衔接此二者的，是社会科学知识，当然也包括容纳了情感的直觉。

Wilson T D., Strangers to Ourselves: Discovering the adaptive unconscious, Cambridge: Harvard University Press, 2004

本文系#法感#专题第5期

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